从“红底鞋”看“位置商标”在我国的可注册性及意义
2019年伊始之际，红底鞋“位置商标”行政诉讼案二审落下帷幕，为商标届来带些许期待。位置商标，一般是指位于指定使用的商品的特定位置，由立体形状、图形、颜色或以上要素的组合所构成的可视性标志。具体而言，又分为立体形状位置商标、图形位置商标、颜色位置商标和组合位置商标。
“位置商标”在我国并非法定商标类型，关于其可注册性以及注册的意义引发的争议也并不多见，经检索案例、以及相关文字均寥寥可数。那么，位置商标在我国是否具有可注册性，以及其意义又是什么呢？笔者拟结合相关案例在本文做初步分析。
据世界知识产权组织（WIPO）的定义，商标是“一种独特的标志，将某些商品或服务标识为特定个人或企业生产或提供的商品或服务”。则商标的标志元素种类并不受限制，只要能起到识别商品和服务来源的效果即可。
一、位置商标在国际上规定及核准
各国对位置商标的注册规定各不相同。国际上首次明确承认位置商标并将其纳入可注册商标范围的是2006年WIPO制定的《商标法新加坡条约实施细则》，该细则三“关于申请的细则”中，列举了集中特殊商标，其中包含位置商标。
根据《商标法新加坡条约》第28条第二款条约的生效之规定，只要有十个国家或政府间国际组织向世界知识产权组织交存批准书或加入书，该条约即发生效力。我国尚未正式加入该条约。
截止2019年1月4日检索，已有47国家和政府间国际组织交存了批准书或加入书，该条约已经生效，加入国家包含美国、法国、日本等主要国家。其次就是我国台湾地区的“非传统商标审查基准”中，规定了位置商标。
常见的位置注册商标（在其他国家注册）如索尼 PSV 3000 掌机上的经典的按钮；Levi’s 牛仔裤大口袋旁边的红色标签：Prada 生产的皮鞋底部的红色带状图案；阿迪达斯的衣服侧面三道杠等。
二、“位置商标”在我国的可注册性分析
我国现行《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。由此可见，法律明文规定的商标要素构成的商标类型，并不包含位置商标，且经初步检索发现目前也并无已经核准注册的位置商标。
关于位置商标的诉讼争议在“红底鞋案”之前一共有3起案件涉及3件商标图样，涉及的商标分别是萨塔有限公司的“喷枪图”、阿迪公司的“三道杠”以及最新判决的克里斯提·鲁布托的“红底鞋”（前述商标图样见下图），前两案均以终审法院判决维持商评委裁定即不予注册而告终。
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喷枪图
三道杠上衣
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三道杠裤子
→
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红底鞋
（商标图样来源于：中国商标网）
01
商标类型端可注册性分析
前三案和最新出炉的“红底鞋”案因法律使用等有不同的区别，前三案发生在2013年之前，适用2001年商标法。2013年新修订商标法第八条不同于2001年商标法第八条的封闭性列举陈述，
新法对于商标的类型做了开放性的表述，没有“位置商标”这一法定类型但有“等”字兜底，从法律规定层面给其他商标类型如德国、日本等已经认可的“位置商标”，甚至是美国等已经认可的“气味商标”等新型商标类型之核准注册提供了争取空间。
在阿迪公司“三道杠上衣”行政诉讼案[（2011）高行终字第388号]中，对于商标类型终审法院认为“除在申请书中特别予以声明的三维标志商标或颜色组合商标外，在我国申请注册的商标只能是以文字、图形、字母、数字形式或以上述要素的组合形式表现出来的商标。
根据上述法律规定和已经查明的事实，被异议商标显然属于图形商标”。因为法定类型的封闭性，即使核准注册，也属于图形商标。而图形商标的审查标准，是对于商标图样的总体进行审查。
如上图的位置商标，很容易因为实际使用的商标与核准注册的商标不一致而视为未使用，甚至被撤销。阿迪公司“三道杠上衣”行政争议案中，商标局即将涉案商标按照图形商标进行审查并初审公告，因晋江市纺织服装协会提起异议而最终诉讼，具体讨论的商标类型以及是否取得显著性等。
而在克里斯提·鲁布托的“红底鞋”案[（2018）京行终2631号]中，对于商标类型的可注册性，终审法院认为“在世界知识产权组织上述公告文件中明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，即不应将该高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围”，也即商标的要素及类型，应按照“位置商标”进行审查，不应将虚线部分的鞋的样子作为商标组成部分，而应仅是用于指示申请商标位置。
法院对商评委将申请商标认定为“由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”以及一审北知认定的“包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成，虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志”给予错误纠正。
由前述可见，“红底鞋”商标在商评委重新作出复审决定的过程中，应是以“位置商标”进行审查的，侧面承认了该类商标属于我国商标类型中的概括项之中。
02
显著性端可注册性分析
申请商标应具有显著性，显著性一般包含两个层面，第一层即先天的显著性，一般在并无在先权利的情况下直接予以核准；第二层即后天的显著性，是在先天显著性不足的情况下通过申请人的使用取得了显著性。
后天取得显著性一般对于证明及标准的要求较高，与商标核准注册“先到先得”不同，后天显著性要求商标标识已经与申请人建立起了稳定的、唯一的、显著的指示关系。
个人认为，“位置商标”相较于普通商标（文字、字母、数字或前述任一组合），一般以图案、色彩的的形式附着于商品的某一位置上且内容本身极其的简洁，更是容易被消费者理解为商品的设计，而非用于识别商品来源的商标。
因此“位置商标”要成为注册商标，后天的使用取得显著性要求极高，可以参照“声音商标”“颜色组合商标”的显著性要求，甚至应高于前述的审查要求。
在萨塔有限公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案[（2010）高行终字第188号]中，法院认为“申请商标的图形系喷枪图形中的一个部分，鉴于该部分在喷枪图形中整体所占比例很小，且须附着于该喷枪图形同时使用，故其使用在商品或服务上时，给消费者所带来的认知系该喷枪的整体图形，而非申请商标”。
由于“位置商标”乍看似乎属于商品的一部分，往往不会使消费者认识到其为指示商品提供者的标志，因此原则上不具有可以作为商标注册的天然的显著特征，除非能够证明，该标志已经通过使用使消费者能够通过它来识别商品的提供者。
在商标评审委员会等与晋江市纺织服装协会商标异议复审行政纠纷一案 [(2011高行终字第388号]中，终审法院认为“异议商标应当以其《商标注册申请书》中的商标图样为准，而并非以其设计说明（即仅为位置部分，用于指示位置的部分不是商标组成要素）为准。
从阿迪达斯公司提交的证据看，阿迪达斯公司在指定使用商品上实际使用的并不是被异议商标标志，而仅仅是在指定使用商品上使用过作为被异议商标标志构成要素的三道平行排列的竖杠”，从而并未认定对申请商标进行了商标性质的使用，更何况因使用取得显著性。
此外，由于“位置商标”的特殊性，商标图样上包含了拟申请的商标，也包含了用于显示商标位置的非商标构成要素，常以虚线表示的部分，如三道杠的衣服形状部分和红底鞋的鞋底以外的鞋型部分。
在不能确认审查要素是位置商标本身的情形下，对于使用取得显著性的举证及认定方面，就存在着障碍。“红底鞋”案在突破了商标图样审查标准的基础上，在终审法院要求商评委依据终审查明的证据情况重新做出决定情况下，结合“红底鞋”知名度的事实，被认定为通过使用取得显著性的可能性极高。
但是，这一突破并不必然导致“位置商标”的大量核准注册，为企业商标申请开启新纪元这样的结果。正如“声音商标”自2014年5月1日新商标法实施至2018年中旬，申请声音商标的546件，但仅有15个核准通过。即使大家耳熟能详的“滴滴滴”QQ提示音，也没能逃过商标初审阶段被驳回的命运。因此建议若非消费者看到该位置商标即可识别商品来源的情况下，谨慎申请。
03
位置商标不同于颜色组合商标
有部分讨论建议可以考虑用我国《商标法》明文列举的颜色组合商标类型来保护“位置商标”，的确具体到“红底鞋”案，似乎与颜色组合商标极为贴近，但细究又存在本质的不同。尽管颜色组合商标也可以实现在特定位置使用特定内容。
但根据《审查指南》所述，颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色构成的商标。“红底鞋”“三道杠”以及阿迪公司正在申请中的“贝壳鞋头”都不符合前述要求，只有一种色彩，且商标图样的本身并非单纯强调色彩或者色彩的组合。
此外，审查图样的标准要求“商标图样应当是表示颜色组合方式的色块，或是表示颜色使用位置的图形轮廓。该图形轮廓不是商标构成要素，必须以虚线表示，不得以实线表示”。
前述可以视为“位置商标”审查标准的参考，进行借鉴，并非商标图样上的要素均为商标组成部分。由前述可知，其实部分颜色组成的“位置商标”，在满足颜色组合的情形下，实质上可以申请颜色组合商标的。而立体、图形、单色构成的位置商标则还是应继续努力。且此种保护，仅是特例的保护，而且对“位置商标”名正言顺的官方程序保护。
注册商标专用权尽管是私权，但属于赋权行为，要获得司法、行政的保护必须经行政机关核准注册，这就给商标授权的要求、标准、程序等提出了挑战。
04
位置商标核准注册的意义
从仅有的几个位置商标争议来分析，由于全球化以及我国国家化发展的程度和深度不断扩展，国际各大知名品牌进入我国已经随处可见，而根据各种知识产权保护条约、协定等，可以享受相应的待遇，但又因为各国具体国内法的不同而使得实操中出现困难，法律的国际化以及与国际接轨的程度，对于我国法制建设和全球化发展意义重大。
涉及争议的4件商标，无一不是已在其他多个国家已经核准注册，而在中国从商标局、商评委一路到北京高院，且商标申请人都进行了大量的使用以及现实中存在着大量假冒行为。无论是从商标立法的国际接轨大层面还是从商标权利人切实利益保护来讲，“红底鞋”案均具有积极的意义和进步。
综上所述，“位置商标”在我国作为一种新的商标类型，尽管据可查内容显示自2010年即已有尝试申请并努力到最后，但至今也并无核准注册的该类商标。随着新修订商标法的施行以及北高通过“红底鞋”案传递的信息，我国首个“位置商标”的核准注册应属指日可待。同时位置商标注册的高要求，可以将位置商标仅授权给真正使用且真正构成“位置商标”的商标，可以视为我国商标形态的国际化接轨进一步迈出了新的步伐。
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